La pandemia del Covid-19 ha obligado a los países a tomar medidas sin precedentes para tratar de minimizar los impactos de la pandemia en la salud, lo que resulta casi en una parálisis de la actividad económica y en restricciones a las actividades sociales y políticas con consecuencias mundiales de gran alcance (véase el Dispatch de Primavera de 2020). Sin embargo, los países en desarrollo (y, de hecho, desarrollados), pueden enfrentarse a otro desafío: la amenaza del arbitraje en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial (véase Al interior de las instituciones, CIADI).

El CIADI es el principal foro para la solución de controversias de inversionistas contra Estados a través del sistema de Solución de Diferencias entre Inversores y Estados (SDIE), que se incluyen en muchos acuerdos comerciales bilaterales y multilaterales y proporcionan a las empresas y personas extranjeras un trato privilegiado y un recurso contra los Estados fuera de la jurisdicción de los tribunales nacionales. El CIADI ha sido ampliamente criticado por su presunto sesgo empresarial, secreto y falta de una rendición de cuentas democrática (véase el Observador de Otoño de 2015, el de Verano de 2014 y el Boletín de Diciembre de 2013). Actualmente, alrededor de dos tercios de las controversias entre inversionistas se presentan en el CIADI, que no tiene un proceso para apelar sus decisiones.

Si bien la cantidad de casos presentados al CIADI fue inicialmente pequeña, ha aumentado drásticamente a medida que la globalización trajo un aumento de los acuerdos de comercio e inversión y los actores del desarrollo defendieron la inversión extranjera directa. Tal como se detalla en el informe Extraction Casino de Mining Watch Canada de 2019, el Institute for Policy Studies y el Center for International Environmental Law, el número de casos de minería, petróleo y gas presentados en el CIADI casi se ha duplicado en las últimas dos décadas, al igual que las cantidades otorgadas. El informe señaló, por ejemplo, que “Colombia se enfrenta a unos USD 18.000 millones en reclamos (amenazados o reales) de seis empresas mineras que juegan con el arbitraje internacional para reclamar futuras ganancias perdidas debido a las medidas para proteger el agua y el territorio indígena”.

La presión financiera de tales reclamos multimillonarios puede provocar que los gobiernos diluyan o eliminen las regulaciones necesarias para hacer frente a situaciones de emergencia como la pandemia del COVID19.Bart-Jaap Verbeek, SOMO

Las empresas consideran demandar a los Estados por los esfuerzos para controlar la pandemia

Según una carta abierta de la red de la sociedad civil de Seattle a Bruselas, de mayo, enviada a los gobiernos y firmada por 630 organizaciones, “del 1 de marzo al 25 de mayo de 2020, cuando la mayoría de los gobiernos estaban en medio de la crisis de la pandemia, se presentaron 12 nuevos casos de SDIE solo en el CIADI”. Perú, por ejemplo, ha sido objeto de un reclamo de arbitraje ante el CIADI por parte de los inversionistas por haber suspendido el cobro de peajes en carreteras operadas por empresas privadas en respuesta al brote del Covid-19.

Un artículo de mayo en el sitio web del bufete de abogados Addleshaw Goddard señaló que, “actualmente hay más de 260 casos [CIADI] pendientes contra los Estados africanos… en comparación con 135 casos en mayo de 2017. Se prevé que se inicien muchos más arbitrajes en los meses venideros. Esto es especialmente importante si se tiene en cuenta que sólo en el caso de los arbitrajes del CIADI, más de la mitad de las reclamaciones iniciadas contra los Estados africanos han dado lugar a un laudo definitivo y más de la mitad de esos casos han dado lugar a la adjudicación de daños totales o parciales contra el Estado”.

Estas tendencias y la perspectiva de futuros reclamos han dado lugar a llamamientos para una suspensión de los casos de SDIE durante la crisis. La carta abierta de la red de Seattle a Bruselas exigía la suspensión de todos los casos de SDIE en cualquier asunto contra cualquier Estado mientras respondía a la pandemia de Covid-19, señalando que: “a finales de 2018, todos los países del mundo habían sido condenados o acordado pagar a los inversores en casos de SDIE conocidos públicamente por un monto de USD 88 mil millones. Algunos países en desarrollo tienen miles de millones en reclamaciones pendientes de SDIE”.

La carta se hizo eco, a su vez, de un llamamiento similar de mayo para una moratoria de los SDIE durante la crisis del Covid-19 del Columbia Center on Sustainable Investment, con sede en Estados Unidos, firmado por, entre otros, varios destacados expertos de la ONU en derechos humanos y por Justin Lin, execonomista jefe del Banco Mundial. La carta del Centro incluía un llamado a una restricción permanente “de todos los reclamaos de arbitraje relacionados con medidas gubernamentales dirigidas a las dimensiones sanitarias, económicas y sociales de la pandemia y sus efectos”.

La perspectiva de una avalancha de casos del CIADI resultantes de las respuestas a la pandemia, fue destacada en un artículo de mayo del grupo de investigación Corporate Europe Observatory titulado “Cashing in on the pandemic: How lawyers are preparing to sue states over COVID-19 response measures [Cobrar por la pandemia. Cómo los abogados se preparan para demandar a los Estados sobre las medidas de respuesta al COVID-19]”. Teniendo en cuenta el posible margen de acción de las empresas, el artículo subrayó que se podrían presentar casos contra los Estados por numerosos esfuerzos de combate a la pandemia, desde la acción por medicamentos asequibles y medidas de justicia fiscal hasta el alivio de la deuda para los hogares y las empresas.

Tal como indicó el informe de la UNCTAD May Investment Policy Monitor, la mera amenaza de los casos del CIADI puede impedir que los Estados tomen las medidas que se consideran necesarias en respuesta a la pandemia. Las conclusiones del informe cuentan con el apoyo de Bart-Jaap Verbeek, de la organización de la sociedad civil holandesa SOMO, quien subrayó que “los inversores extranjeros ya no recurren al SDIE sólo como último recurso para resolver disputas, sino que la utilizan cada vez más como un elemento disuasorio para reducir preventivamente las medidas gubernamentales que pueden afectar negativamente a sus actividades comerciales. La presión financiera que emana de esos reclamos multimillonarios puede dar lugar a que los gobiernos diluyan o abandonen las regulaciones necesarias para hacer frente a situaciones de emergencia como la pandemia del Covid-19 y a la crisis económica subsiguiente”.

Son esenciales las reformas del CIADI y el SDIE para una recuperación justa del Covid-19

El informe de la UNCTAD sobre Comercio y Desarrollo de 2019 subrayó que, tras la crisis financiera mundial de 2008, “con los mercados en caída libre… el Estado fue la solución”, sin embargo, a medida que la situación se estabilizaba, “el dinero sigue hablando, pero los Estados aparentemente han perdido la voz”, lo que llevó a un retorno a la dependencia de la inversión del sector privado como proveedor clave de financiación para el desarrollo sostenible. El informe concluyó acertadamente, “todo, al parecer, ha tenido que cambiar, para que las cosas se queden como estaban”.

El enfoque de Maximizar el Financiamiento para el Desarrollo (MFD) del Banco Mundial, incluido su impulso a las asociaciones público-privadas (véase el Observador de Invierno de 2017-2018), la ‘agenda de miles de millones a billones’ y el privilegio exorbitante que se concede a los inversores extranjeros en el marco del SDIE y dentro del CIADI, son expresiones muy tangibles de esta tendencia (véase el Observador de Verano de 2017). Dado el posible diluvio de demandas del CIADI en respuesta a los esfuerzos del Estado para controlar la pandemia mundial, los interesados en una arquitectura financiera internacional más justa estarán observando de cerca cómo responden los países a los llamamientos a una moratoria de los casos del SDIE y si el proceso de reforma en curso del CIADI dará lugar a cambios urgentemente necesarios (véase el Observador de Invierno de 2018). Se ha propuesto una reforma radical de la institución defectuosa, incluida su separación formal del Banco Mundial. Tal como subrayaron el profesor Kevin Gallagher y Richard Kozul-Wright de la UNCTAD en su artículo de junio, en la revista Global Policy, las reformas del CIADI y el SDIE son esenciales para garantizar la supervivencia de un sistema multilateral eficaz (véase la conferencia  Bretton Woods at 75 and the future of multilateralism).